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网约车非法经营行为的刑法规制

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作为出租汽车和互联网融合发展而成的新型经营模式,网约车极大便利了人们的生活,并创造了新的经济增长点。不过,各类非法营运行为也随之滋生,对乘客的人身安全、合法权益和市场竞争秩序造成威胁。其中较为突出的问题之一便是网约车平台和驾驶员的合法经营资质问题,其核心则是网约车平台或驾驶员在未取得合法从业资格、经营许可或者超越经营许可的情况下,其违规运营行为在法律上究竟如何规制。实际上,该行为不仅可能因有违《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》等规范性文件而被处以行政处罚,还可能因触犯《刑法》中非法经营罪等罪名而被追究刑事责任。对于网约车非法经营行为进行刑法规制,至少应当注意两个问题。

对入罪标准的严格把握。根据我国《刑法》第225条第4款的规定,从事其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,构成非法经营罪。这一兜底性条款弥补了法律的滞后性,对网约车等新型经济形式中相关问题具有涵摄功能。但同时,也不能因为条文的抽象性而肆意扩大适用范围,在法律适用过程中应严格把握入罪标准,着力厘清非法经营罪兜底条款的界限。

一是在总体上须以罪刑法定原则为标尺,准确界定网约车非法经营行为是否入罪,避免压制这一新型经济形式的生存发展空间。应认真把握非法经营罪的本质特征和犯罪构成的具体要件,正确定罪量刑,不枉不纵。对于网约车未取得经营许可擅自从事出租汽车经营或者以私人小客车合乘名义开展网络预约营运等非法行为,能否认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,既不能超出其文义范围,解释适用的结论也应符合社会公众的一般预测,并在存疑时坚持有利于被告人的原则。同时,鉴于网约车的运营管理制度尚有诸多不足,为提高法律适用的正当性和准确性,应当对相关的补充性规范予以完善。

二是应基于非法经营罪的构成特征,综合评价网约车违规运营行为的非法性与社会危害性。网约车平台或者驾驶员从事的只能是网络预约出租汽车服务方面的经营活动,而非巡游性出租汽车服务。而且,需要《刑法》介入的应当是网约车平台或者驾驶员违反国家规定的网约车经营服务。如果是亲朋之间的顺风车互助活动,或者私人小客车拼车活动,则不应在非法经营罪的范围内。同时,网络平台或驾驶员的违规经营行为必须达到“严重扰乱市场秩序”的程度。其中,“扰乱市场秩序”揭示了非法经营罪所保护的法益,而“严重”则为非法经营罪与非罪行为的区分划定了界限。这就意味着对于网约平台或者驾驶员的违规运营行为而言,即便在一定程度上扰乱了市场秩序,只要没有达到“严重”程度,就不能以非法经营罪论处。至于“严重”的内涵,通常需要结合经营数额的大小、行为的频次、后果的轻重、影响的程度等因素综合认定。值得注意的是,网约车运营是以互联网技术为依托,并涉及服务平台、第三方支付平台、驾驶员、乘客等多方关系的新型经营模式,对于其非法经营情节严重与否的认定不能简单地以经营数额或行为次数作为标准,要针对网约车“互联网+”的特点与时俱进地细化入罪标准。

三是应当通过法律,将抽象规定正当而准确地具象化到网约车运营的法律适用中。《刑法》第225条前三款规定的构成非法经营罪的情形分别是:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的。根据对上述条款的分析,非法经营罪应当是侵犯国家特许经营管理制度的行为,主要扰乱的是市场准入秩序,虽然网约车的各类非法营运行为都在行政机关的查处打击范围内,但并非都能以非法经营罪追究刑事责任。例如,线上提供服务车辆与线下实际提供服务车辆不一致的,或者线上提供服务驾驶员与线下实际提供服务驾驶员不一致,或者未按照规定制定服务质量标准、建立并落实投诉举报制度等,这些行为尽管也不合法,但因其不涉及国家许可经营制度,也不会严重扰乱市场准入秩序,故不能认定为非法经营罪。

对“违反国家规定”的正确判断。根据我国法律规定,网约车非法经营行为只有“违反国家规定”,才可能构成非法经营罪。“违反国家规定”是涉网约车非法经营案件中构罪的核心标准之一,要遵照《刑法》对其范围进行严格限制。《刑法》第96条规定,“国家规定”是指“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。此处“国家规定”的具体内涵和外延,应根据《宪法》《立法法》中关于全国人大及其常委会和国务院的权限、运行方式的规定进行确定。至于“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。根据最高人民法院的司法解释,以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为《刑法》中的“国家规定”:有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;在国务院公报上公开发布。而部门规章、地方性法规、地方规章以及其他规范性文件均不属于“国家规定”,不能直接成为判断涉网约车行为是否构成非法经营罪的标准。

我国当前在网约车规制方面的立法尚不完善,在国家层面主要由《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》等部门规章和《网络预约出租汽车监管信息交互平台运行管理办法》等部门规范性文件组成。基于遵循罪刑法定原则的要求,这些规范性文件只能作为行政处罚的依据,不能据以认定构成非法经营罪。至于北京、上海、深圳等地针对网约车发布的“经营服务管理实施细则”“经营服务管理若干规定”等规范性文件,同样不能成为追究网约车非法经营行为刑事责任的入罪依据。

值得注意的是,部分国家规定的相关条款较为原则、抽象,具有涵摄网约车违规经营行为的可能。例如,《行政许可法》第81条规定,公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。而根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》附件目录第112项,出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证,由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门核发。这些规定虽然是“国家规定”,但规定得并不明确,能否据此涵摄网约车违规经营行为,并将相关行为纳入非法经营罪的调整范围,应当根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》审慎认定。具体到网约车非法经营案中,如果需要认定被告人的行为是否“违反国家规定”,应当按照要求,“作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示”。

(阴建峰 梁田)

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